A legitimação passiva é o nó górdio das ações coletivas.
O Tribunal Superior do Trabalho levou muitos anos até entender isso; nós, do Direito do Trabalho, perdemos muito tempo com uma jurisprudência emperrada do TST quanto à própria legitimação ativa – lembram da tal lista de substituídos? – que nem ao menos pudemos aprofundar na discussão efetivamente complexa que envolve a legitimação coletiva.
Afinal, é mais importante determinar quem me defende do que quem reivindica por mim. Ser condenado é muito pior do que ter um pedido indeferido. Isso, em regra.
Nas Federal Rules of Civil Procedure, que inspiraram todo o nosso sistema de ações coletivas, há uma solução bem pragmática para o problema, ao gosto dos norte-americanos, ou seja, o requisito da determinação da legitimação - tanto passiva, como ativa - pelos critérios da ‘adequação’ e ‘razoabilidade’ das condições de defesa dos direitos dos representados [Regra 23 (a, iv) e Regra 23.2].(confira aqui essas regras)
Nesse caso, a representação, inclusive a passiva, é aferida não por critérios formais, mas, sim, por requisitos de adequação material. Em termos concretos, a entidade tem de ter estrutura (dinheiro mesmo!) para 'fairly and adequately protect the interests of the class' [Regra 23 (a,IV)].
Há hipóteses dramáticas sobre a legitimação passiva para a ação coletiva, como, por exemplo, quando o Ministério Público propõe ação civil pública em face de empresa estatal ou paraestatal, visando à anulação dos contratos e à dispensa dos contratados sem concurso público. Como admitir que o empregador seja o representante e defensor dos direitos do empregado na ação coletiva?
A Revista de Derecho Social - Latinoamérica, coordenada pelo espanhol Antonio Baylos y pelo uruguaio Ermida Uriarte (Editorial Bomarzo, n. 2), publicou um artigo em que tratamos de privilegiar a 'presentação' em detrimento da 'representação'.
O que sustentamos, em síntese, é que na esfera da atuação política e jurídica sindical, antes de 'representação' de uma categoria, temos de pensar em 'performance' de luta dessa mesma categoria. Não é eventual antecedência no registro junto ao Ministério do Trabalho que vai legitimar, seja no plano da negociação, seja na esfera da defesa judicial, um sindicato ou uma entidade. É a consistência da conexão entre a entidade e a base o fator decisivo, para o sucesso da performance coletiva.
Mas isso acaba entrando noutra história, que deixamos para outro dia.
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