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sexta-feira, 10 de novembro de 2017

A REFORMA TRABALHISTA ATINGE OS CONTRATOS DE TRABALHO E PROCESSOS EM CURSO?

José Eduardo de Resende Chaves Júnior[1]


No dia 10 de novembro terminou a vacatio legis de 120 dias da lei da reforma trabalhista. Nos termos do art. 8° da Lei Complementar n. 95/1998, com a redação dada pela Lei Complementar n. 107/2001, a vigência da lei começa no dia seguinte, 11 de novembro, um sábado.

Pensando por ora, para efeitos didáticos, apenas em relação aos novos contratos de trabalho, do ponto de vista do Direito Material do Trabalho, muito embora não seja usual, nada impede que uma relação de emprego tenha inicio no sábado, pois o vínculo jurídico empregatício se aperfeiçoa justamente no dia de inicio da prestação de serviço e não em eventual data estipulada em preceito contratual formal.

Do ponto de vista processual há uma pequeno problema a ser superado, pois a reforma alterou o art. 775 da CLT, para que os prazos processuais fluam apenas em dias úteis, o que, na prática, postergaria o inicio da vigência da Lei 13.467/2017 para a segunda-feira seguinte, dia 13 de novembro.

O processo eletrônico - PJe, todavia, 100% implantado na Justiça do Trabalho, permite a prática de atos, até mesmo a propositura da petição inicial, aos sábados, o que torna também no Direito Processual do Trabalho vigente a reforma trabalhista no dia 11 de novembro em relação aos atos processuais que não desafiarem contagem de prazo.

DIREITO INTERTEMPORAL PROCESSUAL DO TRABALHO. Do ponto de vista do Processo do Trabalho, na CLT há um preceito de Direito Intertemporal expresso, previsto no art. 915, que institui uma espécie de norma mais favorável ao recorrente. É importante, assinalar, que o dispositivo em referência é expresso em aplicar-se apenas aos recursos já interpostos ou àqueles cujos prazos estejam em curso, ou seja, somente em relação aos processos em que já exista decisão proferida. Se o decisão não foi ainda proferida, não se configurou tampouco o direito a recorrer. Nesse caso, é de se aplicar a lei nova.

CPC DE 2015 E A INTERTEMPORALIDADE NO PROCESSO. Na hipótese da intertemporalidade processual, não se pode deixar de observar, nos termos do art. 15 do CPC c/c art, 769 da CLT, o Código de Processo Civil de 2015, que tem uma minuciosa regulação do tema, isso até mesmo porque a MP 808 de 14 de novembro de 2017 não tratou da questão sobre o prisma do do processo do trabalho.

As teorias clássicas da intertemporalidade processual podem ser resumidas em 3 vertentes: (i) Teoria da Unidade do Processo; (ii) Teoria da Autonomia das Fases (postulatória, instrutória, decisória, recursal e executória) e (iii) Teoria dos Atos Isolados.

O CPC de 2015 parece indicar a adoção, em seu art. 14, de uma forma geral, da teoria dos atos isolados, de aplicação imediata aos processos em curso, sem retroação, preservando a lei da data da prática dos atos. Todavia, o próprio CPC já mitiga tal teoria, ao distinguir entre  ‘atos praticados’ e  'situações jurídicas consolidadas', que é uma clara indicação de que a teoria dos atos isolados pode e deve ser combinada com a teoria da autonomia das fase processuais.

Especialmente em relação aos honorários advocatícios, em face da autonomia da fase postulatória, quer nos parecer evidente que em relação à petição inicial deve prevalecer a lei da vigente à época em que foi proposta a reclamação trabalhista, pois, diferente do processo civil - que inspira a atual orientação do STJ sobre intertemporalidade processual - a sucumbência recíproca era um instituto inexistente no processo do trabalho.

Há outros exemplos de mitigação da teoria dos atos isolados, como por exemplo, o art. 1047 do CPC, que opta pela lei vigente à época em que a prova foi requerida ou determinada ex officio pelo juiz, não pela data da produção da respectiva prova.

Por outro, o TST já acenou até mesmo com a adoção de uma teoria mais radical, a da unidade do processo, por ocasião da promulgação da Lei 9957/2000, ocasião em que se alterou a parte processual da CLT, oportunidade em que tal teoria foi adotada pela jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, vazada na OJ 260 da SDBI-1, que somente admitiu a aplicação do rito sumaríssimo aos processos iniciados após a vigência da nova lei.


DIREITO INTERTEMPORAL DO TRABALHO.  No que concerne à intertemporalidade da lei material trabalhista, creio que é importante destacar três faróis constitucionais, que devem iluminar qualquer interpretação da matéria: os artigos  (i)5°,  XXXVI e  Art. 7º, (ii)caput e (iii)inciso VI.

A Constituição da República adota a teoria de Francesco Gabba, que impõe o respeito da lei nova ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa coisa julgada.  Muito se debate sobre a incompatibilidade jurídica do conceito de direito adquirido ao contrato de trabalho, por se tratar de contrato sujeito a trato sucessivo. Sem adentrar nesse debate, é importante reconhecer que a aplicação da teoria subjetiva de Gabba no contrato de trabalho está dogmática e expressamente prevista na própria CLT, em vários dispositivos, sobretudo em seu art. 10. 

Prevaleceu, portanto, na lei a visão de que em se tratando de contrato de trabalho,  a pactuação inicial é que é o marco que deve referenciar futuras alterações do contrato e não a livre dispositividade negocial no termpo, como, aliás, está claro no art. 468 da CLT, salvo a negociação que envolva normas mais favoráveis ao empregado.

A Constituição consagra também, especificamente quanto às relações de trabalho, mais duas normas fundamentais de intertemporalidade: o princípio da progressividade e o princípio da irredutibilidade do salário.

O princípio da progressividade é um preceito que informa tanto o conflito de normas autônomas, como também de normas heterônomas, ou seja, é dirigido tanto aos atores sociais, aos contratantes individuais, como também ao legislador.

Da mesma forma, o princípio da irredutibilidade salarial direciona-se aos contratantes e ao legislador heterônomo.  Ele é mitigado em relação à autonomia privada coletiva, mas evidentemente, a não observância a tal princípio no âmbito da negociação sindical não é absoluta, pois está, naturalmente, sujeita a hipóteses objetivas, tais como método de recuperação de empresa, para preservação de empregos.

INTERTEMPORALIDADE NA CLT. No plano infraconstitucional, a norma referência da intertemporalidade da CLT é o art. 912, que impõe a aplicação imediata da norma consolidada aos contratos de trabalho em curso. Sem dúvida, a reforma irá apanhar os contratos em curso.

Leitura atenta do art. 912, contudo, permite ver que o efeito imediato nas relações em curso não é indiscriminado, pois se restringe às normas de caráter imperativo. O decisivo, pois, passa a se saber o que se deve entender por norma de caráter imperativo.

A resposta a essa questão está na própria CLT, em seu art. 444, que consagra o caráter contratual e de livre dispositividade das normas trabalhistas, excetuando "tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes".

Nesse passo, deflui do art. 444 da CLT, que as normas de caráter imperativo na CLT são aquelas que induzem proteção ao empregado, quer seja no plano da coação econômica, quer no plano da saúde e segurança do trabalho.

Essa interpretação parece inexóravel, não só diante dos preceitos constitucionais de intertemporalidade da lei, em geral e, em especial, sobre as relações de trabalho, como também da positividade da própria CLT, que possui uma norma, um pouco esquecida, quase em branco, mas que, nos termos do art. 2° da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro, ainda continua em vigor, pois o desuetudo não é causa de revogação da lei. Trata-se do art. 919 da CLT.

O mencionado dispositivo legal foi além da própria teoria do direito adquirido, explicitando que o efeito imediato das normas imperativas não poderiam afetar para pior o estatuto jurídico dos empregados cujos contratos de trabalho estivessem em curso. Na oportunidade, assegurou-se aos bancários o direito à estabilidade bienal, prevista no Decreto 24.615/1934, ainda que não tivessem completado o biênio na data de promulgação da CLT. Em outras palavras, o que se conclui é que a CLT protege mais do que o direito adquirido do trabalhador, tutela até mesmo o seu o status jurídico.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do TST, cristalizada na Súmula 191, que somente autoriza a redução da base de cálculo do adicional de periculosidade para os novos contratos de trabalho.

A regra de intertemporalidade contida na Medida Provisória 808/2017 não altera substancialmente as conclusões aqui expostas, por duas razões:  (i) permanecem incólumes os artigos 912, 444 e 919, bem assim as normas constitucionais sobre intertemporalidade  e  (ii)  a regra de intertemporalidade da reforma trabalhista, prevista no art. 2° da mencionada MP, só apareceu 4 dias depois do fim da 'vacatio legis', o que tem consequências evidentes nas inflexões intertemporais, já que a MP 808/2017 não pode retroagir. Os 4 dias são mais do que suficientes para consolidar a regra de intertemporalidade vigente na época do inicio da vigência da lei 13.467/17.

Esses breves apontamentos de Direito Intertemporal do Trabalho desafiam ainda desdobramentos e nuances, mas, em apertada síntese, retratam a complexidade do debate que envolve a matéria do ponto de vista da estrita técnica jurídica.





[1] José Eduardo de Resende Chaves Júnior é doutor em Direitos Fundamentais e Professor Adjunto dos Cursos de Pós-graduação do IEC-PUCMINAS. Desembargador Presidente da 1ª Turma do TRT-MG.

domingo, 29 de outubro de 2017

O 'IMBECILIZADOR PROFISSIONAL' E O FIM DA ERA ROMÂNTICA DA CIBERCULTURA

Fim da era romântica da cibercultura.
      
Surge o domínio pela inteligência artificial, pelos megadados, pela linguagem maquinal.

Agora a  'inteligência coletiva' do Pierre Lévy aparece junto com a 'legião de imbecis' do Umberto Eco.        

Márcia Tiburi nos fala do 'imbecilizador profissional'.    

Link   O Imbecilizador Profssional - Márcia Tiburi clic aqui

domingo, 25 de junho de 2017

PLATAFORMAS ELETRÔNICAS DE TRABALHO

                                                                                                                             
                           Pepe Chaves, Professor Adjunto do IEC-PUCMINAS, 
Doutor em Direitos Fundamentais

Meios de Produção.      Nas plataformas de transporte o carro é apenas uma ferramenta de trabalho. O meio de produção é o algorítimo do aplicativo e sua poderosíssima infraestrutura de rede.

Liberdade Constitucional de Trabalho.     Autonomia para exercer uma atividade não se confunde com liberdade constitucional de trabalho. Muitas vezes, no capitalismo tecnológico, esses conceitos se embaralham, mas na essência mantêm sua característica essencial.  Autônomo é aquele que não depende do negócio alheio, nem se subordina às regras de negócio estabelecidas por outrem.   No capitalismo tecnológico o trabalhador tem apenas liberdade para ir ou não trabalhar. Ele depende do empreendimento alheio para conseguir trabalhar e sobreviver.

Disciplina x Controle.       Na sociedade disciplinar (FOUCAULT), da fábrica, do capitalismo industrial, havia a necessidade do disciplinamento individual (inclusive no que toca a horário ou assiduidade) do trabalhador. Havia a 'linha' de produção.  Na sociedade do controle (DELEUZE), do empreendimento de 'produção em rede', é necessário apenas o controle coletivo e estatístico dos trabalhadores, para ajustar o controle à demanda.
 O 'sistema de estrelas' do motorista existe apenas para manter a subordinação virtual, em potência, do trabalhador, pois o motorista não recebe adicional pelo número de estrelas, nem o usuário pode escolher o motorista pela sua reputação (como acontece em várias plataformas).

Trabalho da Multidão.     Nas plataformas de trabalho não há mais categoria profissional homogênea organizada, com similitude de condições de vida, identidade e conexidade, nos moldes do art. 511 da CLT, mas apenas o crowdwork, ou seja,  a multidão (ESPINOSA-NEGRI) heterodoxa. Os trabalhadores são motoristas profissionais, engenheiros aguardando um emprego melhor, pai aposentado trabalhando algumas horas para pagar a faculdade da filha etc etc et etc etc etc

Estamos em trânsito para um novo sistema de produção, que mescla e potencializa formas anteriores de produção, criando uma espécie de Kanban eletrônico, com just in time e responsabilidade coletiva e estatística da produção, reduzindo de forma colossal a porosidade do trabalho.

sábado, 22 de abril de 2017

O Direito do Trabalho pós-material: o contrato realidade-virtual da «multidão» produtora

                         José Eduardo de Resende Chaves Júnior

O trabalho contemporâneo vem sofrendo uma transformação topológica, uma torção, não uma ruptura. Do trabalho «disciplinar», da fábrica (FOUCAULT), deslizamos para o trabalho da «sociedade do controle» (DELEUZE).
Ingressamos na era da chamada gig economy, na qual o trabalho se torna temporário, precário, um bico. É a intensa redução da porosidade do trabalho, pelo aproveitamento de suas sobras, do tempo ‘morto’ do trabalhador, que normalmente estaria desperdiçado ou destinado ao lazer, repouso ou mesmo a sua qualificação.
Fala-se em economia colaborativa, mas nos parece que é necessário evoluir um pouco mais, para distinguir-se entre a mera economia do compartilhamento e o autêntico consumo colaborativo (ERVING).
Emerge a crise de valor decorrente da viragem estratégica da produção material para a produção imaterial. O exponencial impulso da reprodutibilidade dos bens materiais, acelerado pelos meios telemáticos e informáticos, aumenta a oferta de maneira desproporcional à demanda, reduz custos e induz, por consequência, um decréscimo ascendente nos ganhos reais dos produtos materiais – se e quando considerados fora de seu valor de uso social e cultural.
Some-se a isso, a alta conectividade tecnológica e seus impactos sobre os vários campos do conhecimento humano, sobretudo na sociologia, na política e na economia, que acaba por transformar a divisão entre as instâncias da produção e consumo, que, então, se confundem.
O fordismo descobriu que o trabalhador poderia ser também consumidor, mas nessas instâncias, ele mantinha sua subjetividade separada em compartimentos estanques. A categoria profissional não se misturava com sua vida privada.
Com a disrupção tecnológica, contudo, já não há mais distinção entre o prestador do serviço e o consumidor. A «multidão» é produtora e consumidora ao mesmo tempo e em tempo real.
Percebe-se a progressiva substituição das empresas de intermediação de mão de obra por plataformas virtuais, que conectam diretamente o tomador final com o prestador pessoal do serviço, que passa também a ser o detentor das ferramentas de trabalho – mas não propriamente dos meios de produção. Entra em cena o trabalho da multidão, não mais da categoria profissional especializada, o trabalho do «comum». 
O Trabalho da «multidão». O trabalho do «comum» (NEGRI & HARDT) não é o trabalho estatalista, senão o dos substratos imanentes da comunidade. Não é também um trabalho comunitário, assistencialista. Não é um trabalho público, nem comunitário, mas também não é um trabalho coletivo, entendido coletivo como restrito à esfera da autonomia privada coletiva tradicional, isto é, o trabalho de uma corporação profissional específica, do sindicalismo ‘por categoria’.
O trabalho «comum» é o trabalho da «multidão» (ESPINOSA), isto é, o trabalho que não pode ser reduzido a um tipo específico de categoria, e que também não pressupõe a existência de uma única classe operária produtiva.
Não é o trabalho coletivo da categoria, mas também não é o trabalho individual, mas o trabalho indiviso. Não é o trabalho isolado, da produtividade medida isoladamente, nem coletivamente medida em horas de trabalho. O trabalho «comum» é o trabalho contínuo, de fluxos contínuos, entrelaçados, misturados, enfim, fluxos reticulares de singularidades produtivas.
A gestão econômica do «comum» não é garantida pelo mercado ou pela empresa, nem pelo Estado ou pelo sindicato. Nem é uma articulação mecânica, predeterminada pela ‘caixa informática’ – hardware e software(JOLIVET).
O «comum» produtivo sucede de uma forma cooperativa, que mais do que simplesmente informático é, sobretudo, informal e fluido. É uma concorrência (de vontades) imbricada com a cooperação.
O trabalho homogêneo, repetitivo, afastado da vida, tende à estabilização da atividade produtiva, à produção sedentária, fechada dentro da fábrica fordista.
No processo de conversão do trabalho no «comum», esse novo trabalho misturado com a vida, esse trabalho híbrido, biopolítico, pressupõe uma organização produtiva desterritorializada, externa, uma produção nômade, que não se contém mais na fábrica.
Essa desconcentração produtiva incide no paradoxo de que o essencial do valor econômico provem da captação das externalidades da rede, ou seja, dos efeitos colaterais não previstos pelo mercado e até mesmo à margem da competitividade (MOULIER-BOUTANG).
O conhecimento e o trabalho imaterial não são incompatíveis com uma ideia de valor-trabalho, isto é, parece possível compaginar a ideia de que o trabalho não-material e coletivo, a partir de um background de intercâmbio de conhecimentos, afetos, informação e comunicação, é que se constitui, na fase atual da produção econômica, no principal componente de valor capitalista.
O Direito do Trabalho Pós-Material compreende a ideia de que trabalho conhecimento não são categorias antagônicas, nem necessariamente diferentes.
Estamos em transição, contudo, para um novo capitalismo, cognitivo e tecnológico, no qual a acumulação é cada vez mais baseada na captura do produto da cooperação social, como resultado do incremento da socialização da produção, principalmente pela atividade produzida por meio das redes sociais (LUCARELLI & FUMAGALLI).
Nesse contexto, o capital apropria-se do «commons», do conhecimento tácito e codificado da comunidade em rede e acaba por capturar as energias de emancipação que eclodem desse novo meio de colaboração produtiva. 
Do trânsito da sociedade «disciplinar» para a do «controle». Diante dessa profunda alteração da realidade produtiva, há uma impactante afetação  da teoria clássica do Direito do Trabalho, para além das respostas que mercantilizam o trabalho, seja pela via indireta da (i)conversão dos direitos sociais em mercadoria, reduzidos a ‘negócios’ por meio da negociação coletiva, sem o pressuposto da reforma sindical, seja pela (ii)direta mercantilização do trabalho humano, pela instituição da plena e irrestrita marchandage ou terceirização.
Deleuze de maneira bem perspicaz, quase premonitória, já em 1990, havia identificado o início do deslize, da «sociedade da disciplina» para a «sociedade do controle».
Essa nova sociedade é digital, desloca-se dos átomos para os bits. Não se trata mais de identidades, assinaturas, senão de senhas, cifras e códigos. São amostras e bancos de dados. Os indivíduos tornam-se divisíveis, ‘dividuais’, passíveis de replicação virtual. Não são necessárias palavras de ordem, seja na organização do trabalho, seja na organização da resistência sindical.
Substitui-se a fábrica pela empresa, transforma-se a solidariedade coletiva em concorrência, reconstroem-se as subjetividades dos trabalhadores, até mesmo na esfera do poder diretivo.
Estatui-se o capitalismo da ‘sobreprodução’, a fabricação é deslocada para os países periféricos; não se compram mais matérias primas e se vendem produtos acabados. Inverte-se a lógica: compram-se produtos e vendem-se serviços.
O poder empresarial expressa-se mais pela tomada do poder acionário, do que pela formação da disciplina do trabalho; mais por fixação de cotações, do que por redução de custos da produção. O poder empregatício descola-se da disciplina corporal e do tempo de trabalho, para o controle da alma e do marketing.
Ao controle já não interessa o confinamento dentro da fábrica, dentro de uma jornada fixa, dentro de uma disciplina linear, de um vínculo jurídico estável, mas, sim, de um vínculo etéreo, nas nuvens, pós-contratualista, pós-material. Emerge o contrato realidade-virtual.
No controle, o trabalho com vínculos precários pode ser organizado facilmente, desde que esses vínculos sejam contínuos, plugados, on line, virtuais. Estabelecem-se conexões heterogêneas, sem identidade, similaridade ou homogeneidade de categoria, esvaziando o art. 511, § 4º da CLT. Singularidades produtivas, que se opõem às individualidades e coletividades. Mais relevante que o contexto social, passa ser o hipertexto cultural.
É a multidão e não mais a categoria que é agenciada pela neo-pós-produção, que nem faz questão de distinguir entre o operário e o consumidor.
O Contrato Realidade-virtual. A troika da União Europeia propõe a flexiseguridade, mas não se trata mais disso, senão de flexi-liberdade, a liberdade dúctil, a autonomia enredada, antes que reticular – parassubordinada.
O trabalho zero hora inglês é o trabalho sem fim. É a hiperconexão ao trabalho. Zero que toca o infinito. O controle por meio da plataforma eletrônica é aferido milimetricamente, mas a exploração é desmedida.
O contrato-realidade de trabalho (DE LA CUEVA), passa a ser regido pelo código fonte, code is law (LESSIG). O decisivo é realidade-virtual do algoritmo, não o acordo abstrato de vontades flexi-libertadas.
O contrato realidade-virtual não cogita mais da disciplina. A «multidão» produtora é indisciplinada, mas pode ser direcionada, induzida, controlada.
Sem triunfalismo, muito menos obscurantismo tecnológicos. Nem apocalíptico, nem integrado. O direito é limite, limite do poder; do poder político e do poder econômico. O desafio do Direito do Trabalho, neste momento, sem dúvida, é limitar juridicamente o poder tecnológico do empregador-nuvem.



Publicado também em

1.  http://emporiododireito.com.br/o-direito-do-trabalho-pos-material/

quarta-feira, 22 de fevereiro de 2017

PRINCÍPIO DA CONEXÃO NO TST

O Tribunal Superior do Trabalho adota também o princípio da Conexão.

RR - 802-95.2014.5.15.0088
Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte
Data de Julgamento: 26/10/2016
3ª Turma,
Data de Publicação: DEJT de 28/10/2016

(...)
ATUAÇÃO EX OFFICIO - PRINCÍPIO DA CONEXÃO - DESLEALDADE AO PODER JUDICIÁRIO - CONTEMPT OF COURT. APLICAÇÃO DE MULTA. Com a recente erupção do processo judicial eletrônico, a vetusta parêmia romana "non quod est in actis non est in mundo" passou a ter um contraponto representado pelo princípio da conexão (entre os autos e o mundo), o qual, segundo um dos seus descobridores "com o processo eletrônico, virtual, conectado à internet, os autos eletrônicos, virtuais, não estão separados, mas ao contrário, conectados ao mundo". Assim, aproximou-se a realidade endoprocessual, a verdade que está nos autos, e "a verdade que está lá fora" por meios dos "hiperlinks", redes e nuvens na tempestade de informações constantes do espaço cibernético, o que afeta em certa medida a sacralidade do princípio da escritura referido na parêmia romana

De outro lado, o art. 765 da CLT prevê acentuada atuação inquisitiva do juiz e dos tribunais do trabalho. Assim, utilizando-se do aludido princípio em conformidade com a previsão legal supracitada, procedeu-se a uma análise da Guia GRU apresentada e constatou-se que a mesma pertence ao processo de tribunal diverso. É o que se verifica ao se acessar a consulta processual naquele regional mediante o hiperlink http://aplicacoes5.trtsp.jus.br/consultasphp/public/index.php/primeirainstancia/index/processo/00018106120125020049 

De todo o exposto, constata-se que a parte praticou ato de má-fé processual, extrapolou os deveres éticos de comportamento não temerário no processo e praticou o "contempt of court", ato atentatório à dignidade do próprio Poder Judiciário, enquanto uma parte orgânica do poder estatal, razão pela qual aplica-se lhe a multa no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

sábado, 10 de dezembro de 2016

PRINCÍPIO DA CONEXÃO NA JURISPRUDÊNCIA PERUANA

A 4ª Turma Trabalhista da Corte Superior de Lima - Peru - passou adotar o princípio da conexão.

A decisão foi proferida pelo Magistrado e Professor Omar Toledo Toribio.  Ficamos muito honrados com a referência.




CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMACUARTA SALA LABORAL

Expediente N° 03423-2013-77-1801-JR-LA-02 (A)


Señores:
TOLEDO TORIBIO
CARLOS CASAS
ESPINOZA MONTOYA

Lima, 26 de junio de 2015

AUTOS Y VISTOS:
                                 
Puestos los autos a Despacho para resolver, interviniendo como Juez Superior ponente el señor Omar Toledo Toribio;

(...) 

Principio de Conectividad

1.  Conviene acudir en el caso de autos a los principios del proceso electrónico, específicamente al Principio de Conectividad, desarrollado por el jurista José Eduardo de Resende Chaves Júnior, quien indica que desde el punto de vista de la potencialidad del fallo, el e-proceso altera profundamente la relación entre los autos y el mundo. En el proceso de papel, los autos son la propia encarnación material de la división, de la distancia, es decir, de la separación entre lo que se decide y lo que está en la sociedad-mundo. Esta separación está sintetizada en el llamado principio de la escritura: quod non est in actis non est in mundo, que ha surgido en la historia del proceso, en el Siglo XIII, en el Derecho Canónico, con la Decretal de 1.216, del Papa Inocencio III. En aquél momento, la escritura ha sido un progreso en relación al expediente oral que predominaba en las tres fases históricas del proceso romano. Ya en el proceso electrónico, el principio es – o pretende ser - justamente el opuesto, es decir, el principio es el de aproximación, de conexión, entre los autos (virtuales) y el mundo-red, en la medida en que es desmaterializada la frontera autos-mundo, ya que ambos están insertados en el llamado data space. El acceso de los autos electrónicos al mundo real-virtual, por medio del hipertexto (enlace), aunque no permita el acceso al mundo material, trae para los autos un otro mundo de informaciones, pruebas y cambia radicalmente inclusive la propia racionalidad procesal. Esa novel conexión autos-mundo, en verdad, es la conexión de los sujetos procesales, juez, autor y reo, con la sociedad virtual. El proceso, por lo tanto, tiende a dejar de ser un flujo meramente angular, segmentado y aislado, para ser un flujo en red y colectivo[1]

2.  Siendo así, estando a que en el nuevo modelo procesal laboral se encuentra investido de un ámbito de oralidad, como principio y técnica idónea para que el Juez pueda formarse de mejor manera la convicción sobre los hechos respecto de los cuales habrá que resolver, sin que esto suponga, claro está, la exclusión absoluta del sistema escrito, por ello es que se hace uso de las herramientas electrónicas a las cuales tenemos acceso público en aras de la aplicación del precitado principio de conectividad del cual no puede ser ajeno el Juez laboral, pues permite ver al magistrado no como Poder, sino como potencia y contrapoder, es decir, antes de representar al Poder, el Poder constituido y estático, el juez contemporáneo puede catalizar los flujos de la dinámica de los lazos de la colectividad. Además hoy no existe más la figura del genio solitario, nadie puede competir con la velocidad y la riqueza creativa de los flujos de conocimiento que se irradian por la red.[2]




[1] José Eduardo de Resende Chaves Júnior. “El Expediente en Red y La Nueva Teoría General del Proceso”. Pág. 2, tomado de http://www.fam.org.ar/media/img/paginas/Chavez_Jose_Eduardo_CNP.pdf.
[2] José Eduardo de Resende Chaves Júnior. “El Juez y la Conectividad”. Tomado de http://historico.pj.gob.pe/%20..%5C..%5Ccortesuperior%5CPiura%5Cdocumentos%5CREVISTA_AEQUITAS_12-08-09.pdf



Acórdão na íntegra disponível em        http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/4102/2815

quarta-feira, 23 de novembro de 2016

A QUESTÃO DO DIVISOR DOS BANCÁRIOS

A Colenda SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, por maioria, que o divisor dos bancários é 180 e 220, para as jornadas de 6 e 8 horas horas diárias, respectivamente, e não 150 e 200.

Agora a questão segue para ser definida, definitivamente, no Pleno, para modificar a redação atual da Súmula 124, que dispõe o seguinte:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR
I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: 
a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; 
b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:
a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; 
b) 220, para os empregados submetidos à jornada  de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.


Por ora permanece o impasse - e até uma antinomia sistêmica - que consiste na existência de um precedente vinculante de um órgão fracionário (SDI-1), contra uma súmula meramente persuasiva de um órgão hierarquicamente superior, o Pleno, do mesmo Tribunal.

Interessante que nunca concordei muito com a atual redação da Súmula 124. A meu sentir, os divisores deveriam ser 150 e 200, justamente porque o sábado é dia útil, como consta da Súmula 113/TST   
                     
O divisor 220 foi encontrado, após a Constituição, que estabeleceu a então nova jornada de 44 horas:                        
44 (horas) div. 6 (dias úteis)  =  7,3333 X 30 (art. 64 da CLT)  = 219,999999 (arrendondado para 220)
                        
Para o bancário, considerado que o sábado é dia útil, deveria prevalecer o mesmo:                        
30 (horas) div. 6 (dias úteis)  =  5 X 30 (art. 64 da CLT)  = 150  
                      
Se não for assim, estaríamos concebendo o mesmo divisor para as jornadas de 30 e 36 horas semanais. O que me parece um erro matemático, antes até do que jurídico.
                        
Antes de 1988, o divisor era 240:                       
48 (horas) div. 6 (dias úteis)  =  8 X 30 (art. 64 da CLT)  = 240

Uma curiosidade: o raciocínio que empreguei é exatamente aquele que consta do item 6 da tese fixada pelo TST:

"6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis)."

Não se entende o motivo pelo qual tal cálculo não foi mantido para o bancário, que a teor da súmula 113, tem 6 dias úteis.                       
30 horas trabalhadas, dividas por 6 dias úteis e multiplicados por 30, de acordo com o item 6 da tese, resulta no divisor 150.

Se a  Súmula 431 foi mantida, a mesma lógica deveria ter sido estendida para o bancário.

Não concordamos com a atual redação da Súmula 124, item I, porque quando o sábado é considerado dia de descanso por convenção coletiva, aí, sim, seriam 5 dias úteis, que dividindo as horas trabalhadas na semana (30 horas) e multiplicado por 30 (art. 64), resultaria em 180.

Em outras palavras, com a convenção coletiva, a categoria ganha o reflexo das horas extras no sábado, mas perde o divisor 150. Sem a convenção coletiva, perde o reflexo das HE no sábado, mas ganha o divisor 150.  O item I da Súmula 124/TST trás o melhor dos dois mundos, o que não me parece correto.

Poderia haver um argumento a favor da diferença de tratamento entre o bancário e os beneficiários da aplicação da Súmula 431/TST, porquanto o art. 224 da CLT, além de prever a jornada diária de 6 horas, estipula também a jornada semanal de 30 horas, isto é, para os bancários há previsão legal de jornada semanal, o que não acontece com as outras categorias tratadas pela referida Súmula 431.

Consultando a evolução histórica do art. 224, percebe-se que a jornada do bancário era, originariamente, de 36 horas.    Em 1952 foi reduzida para 33 horas, prevendo jornada de 3 horas no sábado (Lei 1.540/52) e em 1969 foi novamente reduzida para 30 horas (Decreto-Lei 915/69).

Tentando uma uma analogia com a Constituição, entretanto, é importante lembrar que a grande conquista social que consistiu na redução da jornada semanal de 48 para 44 horas, a jurisprudência transmitiu tal avanço para o divisor, reduzindo-o de 240 para 220.

Seria importante, pois, que o Judiciário continuasse nessa mesma linha de assegurar a conquista da redução histórica da jornada  dos bancários para o divisor.

O Juiz José Aparecido do TRT9, nossa maior autoridade em cálculos, alerta que o erro está no divisor 220, que na prática reduziu o repouso semanal de 8 horas para 7:20 h


Ele tem razão quanto ao equívoco de tal redução, pois a redução constitucional da jornada de 48 para 44 horas, foi efetivada sem a redução de salário. Mas uma vez que o divisor 220 está sacramentado, temos de ser coerentes.