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terça-feira, 22 de maio de 2018

quarta-feira, 7 de março de 2018

Instituto do Joint Employment e a Terceirização no Ordenamento Brasileiro


José Eduardo de Resende Chaves Júnior[1]

A reforma trabalhista vem de permitir a terceirização das atividades principais da empresa. Independentemente do debate sobre a constitucionalidade da terceirização da atividade-fim, parece útil trazer para ordenamento trabalhista brasileiro o instituto do joint employment, sacramentado na jurisprudência norte-americana deste a década de 40 do século passado, como vem divulgando o Professor Cássio Casagrande. Como se sabe, a integração analógica do sistema brasileiro de regulação do trabalho pelo direito comparado está expressamente autorizada pelo artigo 8° da CLT.
Joint Employment é uma doutrina construída pela jurisprudência trabalhista dos Estados Unidos, que prevê a existência de um contrato de trabalho compartilhado, quando o trabalhador desempenha uma função que, simultaneamente, beneficia duas ou mais empresas.
Em geral, a teoria do joint employment é concebida em três situações:
(i) quando existe um acordo entre empresas para compartilhar os serviços do empregado (Slover v. Wathen, 140 F. 2d 258 - C.A. 4; Mitchell v. Bowman, 131 F. Supp.);
(ii) quando uma empresa atua direta ou indiretamente no interesse de outra ou outras empresas em relação ao trabalhador (Greenberg versusArsenal Building Corp., et al., 144 F. 2d 292 - C.A. 2).
(iii) quando as empresas não estão completamente desassociadas em relação ao emprego de um empregado em particular e podem ser consideradas como compartilhando o controle do empregado, direta ou indiretamente (Dolan v. Day & Zimmerman, Inc., et al.,65 F. Supp. 923 - D. Mass. 1946).
(Cfr. US Code of Federal Regulation, 29 - Labor: §791.2 Disponível em https://www.law.cornell.edu/cfr/text/29/791.2 )
Essa teoria parece perfeitamente compatível com a dogmática brasileira. O trabalhador que exerce habitualmente função inserida nas atividades essenciais do tomador final de seus serviços e, nessa condição, sujeito a supervisão, direção ou regramento operacionais estabelecidos pela res productiva, para além das ordens executivas emanadas do empregador putativo, tem direito ao status jurídico do vínculo empregatício compartilhado entre as empresas que se beneficiam conjuntamente de seu trabalho, independentemente da ilicitude ou não da terceirização.
Por um lado, o princípio constitucional da isonomia impõe o tratamento igualitário a todos aqueles que se encontrem numa mesma situação fática de trabalho, o que nos conduz à extensão das condições jurídicas de trabalho dos empregados da tomadora aos empregados da empresa prestadora de serviços.
Por outro, o princípio da norma mais favorável ao empregado, induz, da mesma forma, a extensão, por conglobamento, dos direitos trabalhistas aos terceirizados.
Nesse sentido, o outsourcing é concebido e observado juridicamente, como mera ferramenta de gestão.  A nova organização produtiva irradia-se por meio de um processo aparentemente paradoxal, de concomitante expansão e fragmentação, ou seja, com incorporação de campos econômicos adjacentes, mas com incremento da especialização operativa.
Tal prática induz, na esfera do direito, uma forma especial de contrato-realidade, de maneira a suscitar a vinculação jurídica empregatícia compartilhada, que congloba o status jurídico mais benéfico ao trabalhador.
Nesse novo ambiente de produção, mais estendido e especializado, cabe ao trabalhador, ali inserido habitualmente, apenas colaborar para não embaraçar o fluxo produtivo. Essa nova organização do trabalho imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores, que prescinde, em muitos casos, do sistema clássico de disciplina (FOUCAULT) individualizada, privilegiando o controle (DELEUZE) coletivizado e estatístico dos trabalhadores. Perde espaço a singularização hierárquica.
Em certa medida, desloca-se a concorrência da esfera do capital para o ambiente de trabalho, porquanto a própria equipe se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo. Processa-se uma espécie de sub-rogação do comando empregatício, que passa a ter um viés muito mais horizontal e reticular, constituindo uma forma latente de subordinação, que se projeta muito mais como potência do que ato.
A ideia do vínculo de emprego compartilhado aperfeiçoa-se independentemente da declaração de desconstituição formal do contrato de trabalho e incide apenas no campo trabalhista, sem afetação necessária nas esferas civil, empresarial, administrativa ou mesmo previdenciária. Similar e correlato à figura do grupo econômico trabalhista, o instituto do joint employment tem inflexões restritas e internas ao âmbito da autonomia científica e jurídica do Direito do Trabalho.
A doutrina do joint employment é um concerto jurídico que, a par de garantir o (i)exercício da livre iniciativa, a (ii)flexibilidade de gestão e o (iii)foco empresarial nas atividades mais estratégicas, não se descura dos preceitos constitucionais de isonomia, de proteção ao trabalho humano e de progressividade social.

Publicado originalmente no Valor Econômico:  http://www.valor.com.br/legislacao/5243201/terceirizacao-e-o-

[1] José Eduardo de Resende Chaves Júnior, é Doutor em Direitos Fundamentais, Professor Adjunto do IEC-PUCMINAS  e Desembargador do TRT-MG

segunda-feira, 8 de janeiro de 2018

MINEIRIDADE VS. MINEIRICE

*Pepe Chaves*

"Rapadura é doce, mas não é mole, não" não é um provérbio mineiro, é a diferença topológica entre "mineiridade" e "mineirice".   Minas são tantas, pelo menos duas, adjacentes, numa distância justaposta e infinita, mas é bem ali pertim.  

Mineiridade só espia, mineirice espiona.  Mineiridade é culto à simplicidade, mineirice cultiva mediocridade. Mineiridade conjura, a outra conspira. Mineiridade é prudência, mineirice omissão, reserva mental; mineiridade é silêncio eloquente.

Uma é cuidado com as palavras e as suscetibilidades, a outra é fofoca, pé do ouvido. A mineiridade proseia, mineirice entra num ouvido e sai noutro. Mineiro não joga conversa fora, mineirice ridica ideias. 

Minas ora et labora, a beata só faz hora na missa. Mineiro finge que não sabe, mineirice só desconfia.

Com a alma, o mineiro pontifica a política do consenso; na mineirice, não desce do muro. Numa conserva direitos, noutra, é pura inércia social.

Mineiro cavuca palavras, minera sentimentos, escava desejos. Mineirice socava e solapa. Mineiridade não exibe, o outro enterra. Um guarda segredo, outro queima arquivo.

Mineiridade é introvertida, mineirice é enrustida. Mineiridade custa muito a empenhar palavra, é a última a assumir compromisso; mineirice só é solidária no câncer, na hora morte, amém.

Vem da alma a mineiridade, serena e espiritual; mineirice é só espírito de porco. Mineiro é oculto, mineirice é o culto secreto. Enfim, Minas é montanha, mineirice amontoa.


quinta-feira, 28 de dezembro de 2017

ACESSO COM RISCO A DIREITOS FUNDAMENTAIS E BAGATELIZAÇÃO DO TRABALHO


José Eduardo de Resende Chaves Júnior[1]


Embora sem qualquer estofo acadêmico ou doutrinário, surgiu no meio empresarial, a tese da "litigância sem risco" (sic!).  Segundo seus porta-vozes, essa seria a causa do execrável demandismo que assombra a Justiça do Trabalho.

Um sistema judiciário não pode ser, evidentemente, um convite aberto a aventuras processuais, pelo menos por dois motivos: por um lado, porque onera excessivamente o erário, por outro, por embaraçar a funcionalidade, prontidão e efetividade do sistema de tutela judicial.

Mas parece evidente que qualquer entrave à garantia dos direitos assegurados pelo ordenamento deve ser tratado juridicamente como exceção, não como regra. Daí que um sistema processual não pode se fundar, por princípio, no risco. Do contrário, o Estado de exceção tomaria lugar do Estado da efetividade democrática dos direitos.

Por outro enfoque, o chamado demandismo não parece nem mesmo ser exclusividade da Justiça do Trabalho, tampouco filhote da tese da "litigância sem risco". Primeiro, porquanto a justiça comum possui o número estratosférico de 100 milhões de processos, segundo, porque as estatísticas revelam que mais da metade dos processos trabalhistas demanda direitos rescisórios básicos.

Se o entrave ao acesso aos direitos ordinários das pessoas físicas e jurídicas já é ofensivo à ordem jurídica, o que dizer, então, em relação aos direitos fundamentais do cidadão? Em recente decisão, de 23 de novembro, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso  Petroperú e outros vs. Peru, assentou justamente o caráter indissociável entre o direito fundamental ao trabalho, previsto no Pacto de San José, e a garantia efetiva de acesso à justiça. (Confira aqui a decisão da Corte: http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_50_17.pdf).

Além disso, no caso Cantos vs. Argentina a Corte IDH assentou no parágrafo 55: "Este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales." Confira aqui:  http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_48_17.pdf

Cresce, é verdade, um certo populismo judicial que advoga o direito penal máximo e direito social mínimo. Duas faces da mesma moeda. Do ponto de vista do Direito do Trabalho, essa perspectiva é notada, tanto na bagatelização do trabalho humano, tendo como aspecto mais visível a tarifação dos danos morais, como na forte repressão à extensão progressiva da interpretação jurisprudencial dos direitos trabalhistas, progressividade essa que só se concretiza por meio da provocação judicial por parte dos demandantes.

O direito penal simbólico, aquele que busca transmitir uma imagem de rigorismo, na prática, tem se provado ineficaz, por acabar caindo no vazio. Normas com elevado conteúdo emocional e de corte moralista, são efetivas apenas na manipulação da opinião pública. Muito marketing de política judiciária, mas pouca eficácia social. No Brasil, nos últimos 16 anos, não obstante o aumento de 8 vezes, em termos percentuais, da população carcerária em relação ao crescimento populacional, segundo o INFOPEN do Ministério da Justiça, o que se percebe, na realidade, é o incremento da criminalidade e da sensação de insegurança na sociedade.

Com a reforma trabalhista, decisões imbuídas de evidente propósito simbólico, para propagar a ideia de rigor e repressão contra o "demandismo" trabalhista, fizeram-se notícia em toda a mídia. Penalização máxima do delito de demandar direitos trabalhistas, seja por articular pedidos em desacordo com a interpretação pessoal do juiz, seja pelo fato de o trabalhador não lograr provas suficientes a amparar sua pretensão.

Nesse sentido, o instituto da sucumbência recíproca, da forma com que foi arquitetado na Lei 13.467/2017, aparece como forma de entrave, se interpretado fora da concepção jurídica do sistema de acesso à tutela judicial efetiva e justa. É evidente que o conceito de "litigância sem risco", sobretudo quando envolve direitos fundamentais decorrentes do trabalho humano, é absolutamente incompossível com o de acesso à justiça, pelo menos com aquele que é fruto de toda a construção doutrinária universal. O risco, ao contrário, é uma noção que funciona justamente como empeço ao acesso.

O enfrentamento às aventuras processuais, aos abusos de toda ordem, revela-se muito mais adequado e consentâneo com o direito fundamental de acesso, não por mecanismos generalizantes de repressão, imputando a todos, culpados e inocentes, os excessos e desvios. Mais justa e razoável é via contrária, de identificação e penalização dos casos concretos, de acordo com os preceitos que prescrevem a atuação ética no processo. Nenhuma pena pode passar da pessoa do ofensor.

Vale observar ainda que a imposição de entraves econômicos ao acesso, continua a propiciar uma 'litigância sem risco', pelo menos para os grandes demandados, que habitualmente sonegam direitos trabalhistas e somente correm o risco de pagar, depois de muitos e muitos anos, o que já deviam.

Tratar a questão do acesso à justiça do trabalho pelo operador risco, pressupõe a confusão entre duas instâncias intrinsecamente distintas, ou seja, significa embaralhar o risco, inerente à atividade econômica e, como tal, concebido como prêmio e contrapartida que legitima, no capitalismo, o lucro extraído do trabalho alheio e a pena, impingida à pessoa humana que labuta e subsiste unicamente de sua energia fisiológica.  Acesso com risco aos direitos fundamentais do trabalho, essa, sim, a nossa grande jabuticaba processual. 

 Texto originalmente publicado, com outro título e algumas modificações, em https://www.conjur.com.br/2017-dez-25/jose-chaves-risco-acessar-justica-trabalho-estado-excecao





[1] José Eduardo de Resende Chaves Júnior é doutor em Direitos Fundamentais, Professor Adjunto do IEC-PUCMINAS e Desembargador Presidente da 1a. Turma do TRT-MG

sexta-feira, 10 de novembro de 2017

A REFORMA TRABALHISTA ATINGE OS CONTRATOS DE TRABALHO E PROCESSOS EM CURSO?

José Eduardo de Resende Chaves Júnior[1]
Texto atualizado de acordo com a MP 808/2017

No dia 10 de novembro terminou a vacatio legis de 120 dias da lei da reforma trabalhista. Nos termos do art. 8° da Lei Complementar n. 95/1998, com a redação dada pela Lei Complementar n. 107/2001, a vigência da lei começa no dia seguinte, 11 de novembro, um sábado.

Pensando por ora, para efeitos didáticos, apenas em relação aos novos contratos de trabalho, do ponto de vista do Direito Material do Trabalho, muito embora não seja usual, nada impede que uma relação de emprego tenha inicio no sábado, pois o vínculo jurídico empregatício se aperfeiçoa justamente no dia de inicio da prestação de serviço e não em eventual data estipulada em preceito contratual formal.

Do ponto de vista processual há uma pequeno problema a ser superado, pois a reforma alterou o art. 775 da CLT, para que os prazos processuais fluam apenas em dias úteis, o que, na prática, postergaria o inicio da vigência da Lei 13.467/2017 para a segunda-feira seguinte, dia 13 de novembro.

O processo eletrônico - PJe, todavia, 100% implantado na Justiça do Trabalho, permite a prática de atos, até mesmo a propositura da petição inicial, aos sábados, o que torna também no Direito Processual do Trabalho vigente a reforma trabalhista no dia 11 de novembro em relação aos atos processuais que não desafiarem contagem de prazo.

DIREITO INTERTEMPORAL PROCESSUAL DO TRABALHO. Do ponto de vista do Processo do Trabalho, na CLT há um preceito de Direito Intertemporal expresso, previsto no art. 915, que institui uma espécie de norma mais favorável ao recorrente. É importante, assinalar, que o dispositivo em referência é expresso em aplicar-se apenas aos recursos já interpostos ou àqueles cujos prazos estejam em curso, ou seja, somente em relação aos processos em que já exista decisão proferida. Se o decisão não foi ainda proferida, não se configurou tampouco o direito a recorrer. Nesse caso, é de se aplicar a lei nova.

CPC DE 2015 E A INTERTEMPORALIDADE NO PROCESSO. Na hipótese da intertemporalidade processual, não se pode deixar de observar, nos termos do art. 15 do CPC c/c art, 769 da CLT, o Código de Processo Civil de 2015, que tem uma minuciosa regulação do tema, isso até mesmo porque a MP 808 de 14 de novembro de 2017 não tratou da questão sobre o prisma do do processo do trabalho.

As teorias clássicas da intertemporalidade processual podem ser resumidas em 3 vertentes: (i) Teoria da Unidade do Processo; (ii) Teoria da Autonomia das Fases (postulatória, instrutória, decisória, recursal e executória) e (iii) Teoria dos Atos Isolados.

O CPC de 2015 parece indicar a adoção, em seu art. 14, de uma forma geral, da teoria dos atos isolados, de aplicação imediata aos processos em curso, sem retroação, preservando a lei da data da prática dos atos. Todavia, o próprio CPC já mitiga tal teoria, ao distinguir entre  ‘atos praticados’ e  'situações jurídicas consolidadas', que é uma clara indicação de que a teoria dos atos isolados pode e deve ser combinada com a teoria da autonomia das fases processuais.  Isso significa que a lei que rege o ato processual, em geral, é a lei em vigor no momento de sua prática, ressalvados: (i) o ato já praticado e (ii) o ato não praticado, mas que envolva situação jurídica consolidada.


O Processo do Trabalho, ainda em seu rito ordinário, que também é regido pela oralidade,  compatibiliza-se muito mais com o antigo rito sumário do CPC de 73  do que com o rito ordinário, razão pela qual tem perfeita aplicação o § 1o do Artigo 1.046 do CPC, c/c Art. 769 da CLT, que induz a incidência da lei processual trabalhista vigente antes da reforma trabalhista, mesmo para os casos em que a prolação de sentença se dê após a vigência da nova lei.

Especialmente em relação aos honorários advocatícios e quanto aos demais requisitos da petição inicial, em face da autonomia da fase postulatória, quer nos parecer evidente que em relação à petição inicial deve prevalecer a lei da vigente à época em que foi proposta a reclamação trabalhista, pois, diferente do processo civil - que inspira a atual orientação do STJ sobre intertemporalidade processual - a sucumbência recíproca era um instituto inexistente no processo do trabalho. Nem se trata tecnicamente do princípio da não surpresa, pois, fosse assim, bastaria ao juiz ensejar oportunidade às partes para se manifestarem sobre a sucumbência recíproca para legitimar aplicação da nova legislação. Trata-se, sim, de imprimir eficácia retroativa a situação processual postulatória já consolidada, o que, como se viu, está expressamente vedado pelo art. 14 do CPC de 2015.

A OJ n. 421 da Colendo SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, no que toca aos honorários advocatícios, não obstante o impacto da Emenda Constitucional n. 45/2004, que afetou e alterou de imediato os processos em curso, caminhou no sentido de valorizar a autonomia da fase postulatória.

Há outros exemplos de mitigação da teoria dos atos isolados, como por exemplo, o art. 1047 do CPC, que opta pela lei vigente à época em que a prova foi requerida ou determinada ex officio pelo juiz, não pela data da produção da respectiva prova.

Por outro, o TST já acenou até mesmo com a adoção de uma teoria mais radical, a da unidade do processo, por ocasião da promulgação da Lei 9957/2000, ocasião em que se alterou a parte processual da CLT, oportunidade em que tal teoria foi adotada pela jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, vazada na OJ 260 da SDBI-1, que somente admitiu a aplicação do rito sumaríssimo aos processos iniciados após a vigência da nova lei.


DIREITO INTERTEMPORAL DO TRABALHO.  No que concerne à intertemporalidade da lei material trabalhista, creio que é importante destacar três faróis constitucionais, que devem iluminar qualquer interpretação da matéria: os artigos  (i)5°,  XXXVI e  Art. 7º, (ii)caput e (iii)inciso VI.

A Constituição da República adota a teoria de Francesco Gabba, que impõe o respeito da lei nova ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa coisa julgada.  Muito se debate sobre a incompatibilidade jurídica do conceito de direito adquirido ao contrato de trabalho, por se tratar de contrato sujeito a trato sucessivo. Sem adentrar nesse debate, é importante reconhecer que a aplicação da teoria subjetiva de Gabba no contrato de trabalho está dogmática e expressamente prevista na própria CLT, em vários dispositivos, sobretudo em seu art. 10. 

Prevaleceu, portanto, na lei a visão de que em se tratando de contrato de trabalho,  a pactuação inicial é que é o marco que deve referenciar futuras alterações do contrato e não a livre dispositividade negocial no termpo, como, aliás, está claro no art. 468 da CLT, salvo a negociação que envolva normas mais favoráveis ao empregado.

A Constituição consagra também, especificamente quanto às relações de trabalho, mais duas normas fundamentais de intertemporalidade: o princípio da progressividade e o princípio da irredutibilidade do salário.

O princípio da progressividade é um preceito que informa tanto o conflito de normas autônomas, como também de normas heterônomas, ou seja, é dirigido tanto aos atores sociais, aos contratantes individuais, como também ao legislador.

Da mesma forma, o princípio da irredutibilidade salarial direciona-se aos contratantes e ao legislador heterônomo.  Ele é mitigado em relação à autonomia privada coletiva, mas evidentemente, a não observância a tal princípio no âmbito da negociação sindical não é absoluta, pois está, naturalmente, sujeita a hipóteses objetivas, tais como método de recuperação de empresa, para preservação de empregos.

INTERTEMPORALIDADE NA CLT. No plano infraconstitucional, a norma referência da intertemporalidade da CLT é o art. 912, que impõe a aplicação imediata da norma consolidada aos contratos de trabalho em curso. Sem dúvida, a reforma irá apanhar os contratos em curso.

Leitura atenta do art. 912, contudo, permite ver que o efeito imediato nas relações em curso não é indiscriminado, pois se restringe às normas de caráter imperativo. O decisivo, pois, passa a se saber o que se deve entender por norma de caráter imperativo.

A resposta a essa questão está na própria CLT, em seu art. 444, que consagra o caráter contratual e de livre dispositividade das normas trabalhistas, excetuando "tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes".

Nesse passo, deflui do art. 444 da CLT, que as normas de caráter imperativo na CLT são aquelas que induzem proteção ao empregado, quer seja no plano da coação econômica, quer no plano da saúde e segurança do trabalho.

Essa interpretação parece inexóravel, não só diante dos preceitos constitucionais de intertemporalidade da lei, em geral e, em especial, sobre as relações de trabalho, como também da positividade da própria CLT, que possui uma norma, um pouco esquecida, quase em branco, mas que, nos termos do art. 2° da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro, ainda continua em vigor, pois o desuetudo não é causa de revogação da lei. Trata-se do art. 919 da CLT.

O mencionado dispositivo legal foi além da própria teoria do direito adquirido, explicitando que o efeito imediato das normas imperativas não poderiam afetar para pior o estatuto jurídico dos empregados cujos contratos de trabalho estivessem em curso. Na oportunidade, assegurou-se aos bancários o direito à estabilidade bienal, prevista no Decreto 24.615/1934, ainda que não tivessem completado o biênio na data de promulgação da CLT. Em outras palavras, o que se conclui é que a CLT protege mais do que o direito adquirido do trabalhador, tutela até mesmo o seu o status jurídico.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do TST, cristalizada na Súmula 191, que somente autoriza a redução da base de cálculo do adicional de periculosidade para os novos contratos de trabalho.

A regra de intertemporalidade contida na Medida Provisória 808/2017 não altera substancialmente as conclusões aqui expostas, por duas razões:  (i) permanecem incólumes os artigos 912, 444 e 919, bem assim as normas constitucionais sobre intertemporalidade  e  (ii)  a regra de intertemporalidade da reforma trabalhista, prevista no art. 2° da mencionada MP, só apareceu 4 dias depois do fim da 'vacatio legis', o que tem consequências evidentes nas inflexões intertemporais, já que a MP 808/2017 não pode retroagir. Os 4 dias são mais do que suficientes para consolidar a regra de intertemporalidade vigente na época do inicio da vigência da lei 13.467/17.

Esses breves apontamentos de Direito Intertemporal do Trabalho desafiam ainda desdobramentos e nuances, mas, em apertada síntese, retratam a complexidade do debate que envolve a matéria do ponto de vista da estrita técnica jurídica.





[1] José Eduardo de Resende Chaves Júnior é doutor em Direitos Fundamentais e Professor Adjunto dos Cursos de Pós-graduação do IEC-PUCMINAS. Desembargador Presidente da 1ª Turma do TRT-MG.

domingo, 29 de outubro de 2017

O 'IMBECILIZADOR PROFISSIONAL' E O FIM DA ERA ROMÂNTICA DA CIBERCULTURA

Fim da era romântica da cibercultura.
      
Surge o domínio pela inteligência artificial, pelos megadados, pela linguagem maquinal.

Agora a  'inteligência coletiva' do Pierre Lévy aparece junto com a 'legião de imbecis' do Umberto Eco.        

Márcia Tiburi nos fala do 'imbecilizador profissional'.    

Link   O Imbecilizador Profssional - Márcia Tiburi clic aqui